【作者按语：

2018年的第一个工作日，一则涉及某著作权案件的声明引发舆论热议，宛如互联网上一声焦雷，炸出了很好的效果。《沙家滨》等红色经典，还有《乌苏里船歌》等红歌的著作权纠纷及解决，都属于冯象老师指出的版权通过回溯，处理历史遗留问题的过程。这么多年了，还没处理好。

今次某团的声明，是“法盲”来掀桌子；两级法院的声明呢，是继续“普法”。可是“法盲”和“普法者”的对位，又依赖于按谁的标准来定义作者。著作权的历史太短，打包票说历史终结了的人又常常容易反悔。我不免担忧，万一将来闯出一位冒冒失失的机器人法官，一敲法槌：“这作者哪可能是他呢？”事情就麻烦了。所以“普法”的任务还很艰巨。】

一、问题的提出

“乌苏里江来长又长，蓝蓝的江水起波浪”，这首明朗、寥廓、脍炙人口的赫哲族民歌，曾掀起一场法律的风浪，那就是始于2001年终于2003年的关于《乌苏里船歌》（以下简称《船歌》）著作权权属的纠纷，人称中国民间文学艺术（以下简称民间文艺）作品著作权争议的首例案件。（以下简称《船歌》案）

尽管已过去十年，并引起学界和实务界的热烈讨论，我以为，《船歌》案中的丰富的法律和历史内涵，直至今天也没有被充分地发掘出来。《船歌》不仅来源于传统社会的民间创作，还经过了专业艺术人员的加工，那正是在排斥、压制、消灭现代著作权的1960年代里文艺工作者下乡演出采风服务群众的产物。到如今双方又对簿公堂，打起了著作权权属的官司。

《船歌》案简直是作者-作品关系的三生三世的命运结合体，或者说是一块完整记录了著作权的进化轨迹的活化石。从这块活化石中我们能找见不同历史时期对于文艺创作活动、作者-作品关系的不同看法，这些看法既与作品的产权归属有关，也与文艺创作的伦理观念有关。

面对这样一块活化石，常规的研究该显得多么不足。停留在现代著作权法的框架内的法律教义学研究上，只是继续驯服于前互联网纪元的现代著作权法律体系。停留在如何协调现代著作权法与民间文艺作品保护的研究上，只是继续为业已支离破碎的个体独创论话语敲敲补补。

但面对《船歌》案，我们真正要去做的，是福柯所说的历史考古的工作，我们要把《船歌》案从个体独创论的主调中拯救出来，还原为复调音乐，释放其中被压抑的旋律，我们要从判决书和已有研究的光滑表面之下，找到历史的断层、裂痕和罅缝，重新考证各种话语的年代、位置以及它们之间的关系，并通过还原法，拆除遮蔽物，开始重建。

因此，本文的旨趣主要不在于探求民间文艺的保护模式，而是要借民间文艺的酒杯浇著作权伦理立场的块垒。现在就让我们看一看，《船歌》在不同年代里分别遵循怎样的产权归属原则，体现着怎样不同性质的作者-作品关系，以及未来又将如何。

二、《船歌》在个体独创论语境下遭遇的困难

原告赫哲族四排乡政府称《船歌》是赫哲族人民在生活中共同创作的，反映民族生活和民族精神的音乐作品，郭颂等人只是对已有的民歌曲调进行编曲，因此《船歌》的著作权应为赫哲族人民而不是郭颂所有。郭颂承认他在《船歌》的制作过程中确实到过乌苏里流域赫哲族人民聚居的区域进行采风，但原作只是简单的四句萧曲，他以及汪云才、胡小石借鉴了西洋音乐的创作手法共同完成，既添加了新的曲调，又增加了歌词，大大区别于原来的民歌，应视为新的作品。

乌苏里江赫哲族

我们看到，《船歌》案的法庭辩论和判决是在一种个体独创论的话语支配下展开的。这正是现代著作权的基石。

“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”（《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条），而作者是“创作作品的公民”（《中华人民共和国著作权法》第十一条）。著作权的基础在于个体创作的具有独创性的智力成果，不管是独创、改编、翻译、注释、整理或汇编的形式莫不如此。根据现代著作权法的精神，唯有对此种独创性的努力进行保护，才能鼓励文艺和科学创作，繁荣人类文化事业。为此，法律就要精确地厘定作品中具有独创性的部分以明确著作权保护的边界，著作权法的疑难问题往往由此而起，正如《船歌》案向我们展示的。

但著作权法所主张的个体独创论却难以解释《船歌》的创作过程。著作权法规定“创作作品的公民是作者”，此处对照上下文理解“公民”应当是指一位或数位公民；在“可视为作者”的情形中，针对的是“法人或其他组织”（《中华人民共和国著作权法》第十一条）。而《船歌》原调是由赫哲族人民在长期的生活生产实践中逐渐形成的，没有书面记载传世，直到1950年代末才被第一次记录。